Negato il trasferimento a una madre e ai figli in un'altra città. Viene leso il diritto alla bigenitorialità.

CASS., SEZ. VI PEN., (data ud. 27/02/2024) 20/03/2024, n. 11724

La Cassazione con ordinanza n. 10264/2023 del 18 aprile 2023 ha sancito che l’ex coniuge separato, comproprietario dell’immobile adibito a casa coniugale, può ottenere il pagamento di un indennizzo da parte dell’altro coniuge che lo occupa in via esclusiva. E’ chiaro che il riferito immobile non deve essere stato oggetto di provvedimento di assegnazione in favore dell’altro coniuge, in quanto in tal caso l’uso esclusivo è legittimato da un provvedimento giudiziale. Per cui ha chiarito la Corte che per ottenere l’indennizzo legato all’uso esclusivo sono necessarie ulteriori condizioni quali: che la natura del bene di proprietà comune non ne permetta un simultaneo godimento da parte dei comproprietari, ad esempio quando non vi è avvicendamento con un uso turnario da parte dei comproprietari, in quanto non ne è impedito il godimento individuale; in secondo luogo è necessaria una richiesta formale di rilascio dell’immobile ovvero un istanza di utilizzo (anche turnario) o di ricevere una quota dei frutti non goduti. Da questo momento, tra l’altro, decorre il diritto all’indennità e non dall’emissione dei provvedimenti presidenziali o dalla sentenza di separazione.  Pertanto la Corte di Legittimità ha cassato con rinvio alla Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, che nel decidere la controversia si dovrò attenere al principio di diritto secondo cui “ in materia di comunione del diritto di proprietà, allorché per la natura del bene o per qualunque altra circostanza non sia possibile un godimento diretto tale da consentire a ciascun partecipante alla comunione di fare parimenti uso della cosa comune, secondo quanto prescrive l’art. 1102 c.c., i comproprietari possono deliberarne l’uso indiretto. In mancanza di deliberazione, il comproprietario che durante il periodo di comunione abbia goduto l’intero bene da solo senza un titolo che giustificasse l’esclusione degli altri partecipanti alla comunione, deve corrispondere a questi ultimi, quale ristoro per la privazione dell’utilizzazione pro quota del bene comune e dei relativi profitti, i frutti civili con decorrenza dalla data in cui allo stesso perviene manifestazione di volontà degli altri comproprietari di avere un uso turnario o comunque di godere per la loro parte del bene”. Cassazione-civile-ordinanza-10264-2023 Avv. Claudio Sansò Presidente AMI Salerno – Coordinatore Nazionale AMI

Per rispondere compiutamente alla questione afferente l’obbligatorietà del pagamento della rata mensile della scuola privata, in considerazione dello stato di temporanea chiusura dell’istituto a causa della pandemia in corso, è preliminare fornire un inquadramento normativo dell’istituto ad esso sotteso. In particolare, il detto rapporto contrattuale va qualificato come un contratto sinallagmatico a prestazioni corrispettive, ovvero in cui le prestazioni dovute dalle parti sono tra loro connesse, al punto che l'una costituisce il corrispettivo dell'altra. Infatti, nel caso della scuola, a fronte dell’obbligo della struttura di erogare il servizio scolastico, corrisponde l’ obbligo degli alunni di pagare la retta scolastica: tuttavia, in virtù della legittima chiusura (temporanea) dell’istituto, dettata, appunto, da una causa di forza maggiore quale quella della epidemia in corso (Coronavirus), che giustifica un mancato e/o diminuito adempimento di una obbligazione, può corrispondere l’altrettanto legittima sospensione del pagamento delle retta relativamente al periodo di chiusura. Tanto trova conforto nel disposto di cui all’art. 1256 c.c., a mente del quale «L’obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la prestazione diventa impossibile. Se l’impossibilità è solo temporanea, il debitore, finché essa perdura, non è responsabile del ritardo nell’adempimento... ». Ne consegue che, seguendo questo ragionamento, potrebbe validamente sostenersi che, a fronte della sussistenza di una causa non imputabile al debitore ex art. 1256 c.c, ovvero di un provvedimento governativo che ha imposto la chiusura delle scuole, la prestazione è divenuta impossibile. Altrimenti detto, il “factum principis” ossia l’ordine della autorità che vieta di effettuare la prestazione ha determinato, per la scuola debitrice, l’impossibilità di erogare il servizio, esonerandola dalla responsabilità contrattuale, nel senso che essa non sarà certamente tenuta ad alcun risarcimento di danni per la mancata fruizione del servizio. Tuttavia, trattandosi di contratto sinallagmatico, secondo cui, ex art. 1463 c.c.: «Nei contratti con prestazioni corrispettive, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta , secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito», essendo specularmente divenuto inutilizzabile il servizio da parte dei creditori- alunni(essendo ad essi precluso l’accesso alle aule), la scuola non avrebbe alcun diritto a percepire l’importo della retta per il periodo in cui resta chiusa (e le somme eventualmente già versate quale corrispettivo per il periodo interessato dal “blocco” dovrebbero essere restituite). Nemmeno potrebbe parlarsi, nel caso di specie, di risoluzione definitiva del contratto, ma solo di momentanea sospensione (con esonero di entrambe le parti dall’adempimento delle rispettive prestazioni fino a che resterà in vigore il provvedimento inibitorio), atteso che l’impossibilità di eseguire la prestazione è da ritenersi temporanea, essendo prevedibile che la situazione da Covid-19 sia destinata a cessare, con conseguente ripresa delle attività finora precluse. Qualche dubbio sulla effettiva impossibilità di eseguire la prestazione da parte della scuola e dunque sulla completa liberazione da ogni responsabilità di natura contrattuale dell’istituto scolastico potrebbe però derivare dalla circostanza che, in effetti, il divieto di erogazione della prestazione di natura didattica non dovrebbe riguardare le attività svolte a mezzo gli strumenti informatici (cd. didattica on line). In realtà si potrebbe agevolmente sostenere, anche richiamandosi a quanto precisato da autorevole dottrina sul punto, che la scuola non sarebbe tenuta, per ovviare al factum principis, ad organizzarsi con la didattica on line (soprattutto se ciò comporta importanti esborsi economici); anche perché, d’altro canto, la prestazione promessa dall’ente scolastico prevede, di norma, un contatto diretto tra alunni ed insegnanti e lo svolgimento di attività in aula, cosa che , è effettivamente divenuta impossibile poiché non può (più) essere materialmente eseguita. Al più, la didattica on line potrebbe essere uno strumento alternativo con il quale le parti potrebbero ovviare all’emergenza, accordandosi sulla diversa modalità di erogazione del servizio e sulla conseguente ridefinizione dell’aspetto economico: ciò, sempre a patto che, le dette modalità alternative non fossero già state previste ed accettate al momento della nascita del rapporto contrattuale tra le parti.  In tale ultimo caso, infatti, non potrebbe validamente applicarsi l’art. 1463 cc e dunque non si potrebbe invocare la legittimità nella mancata corresponsione della retta scolastica, che dovrebbe invece essere corrisposta. Sarebbe opportuno dunque verificare quanto contenuto nel contratto ed eventualmente prendere accordi diretti con il dirigente scolastico al fine di trovare una soluzione che possa contemperare le esigenze comuni. Avv. Laura Fasulo

Il diritto di visita dei figli, nel caso di coppie separate, divorziate o in fase disgregazione, non può dirsi sospeso, nemmeno nel periodo del Coronavirus. In particolare, con riferimento espresso al c.d. diritto di visita del genitore non collocatario della prole (rectius: alla regolamentazione dei tempi di permanenza del figlio presso ciascuno dei genitori) si era posto il quesito se gli spostamenti dei genitori per prendere e riportare i figli potessero considerarsi o meno necessari e dunque fossero o meno leciti. Ebbene, il Tribunale di Milano, sez. IX, 11 marzo 2020, Dott.ssa Piera Gasparini, ha avuto modo di pronunciarsi sul punto chiarendo che: “le previsioni di cui all'art. 1, comma 1, Lettera a), del DPCM. 8 marzo 2020 n. 11 non siano preclusive dell'attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori, laddove consentono gli spostamenti finalizzati a rientri presso la "residenza o il domicilio", sicchè alcuna "chiusura" di ambiti regionali può giustificare violazioni, in questo senso, di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti;” “anche le FAQ diramate dalla Presidenza del CDM in data 10.3.2020 indicano al punto 13 che gli spostamenti per raggiungere i figli minori presso l'altro genitore o presso l'affidatario sono sempre consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione e divorzio.” Quindi, i genitori, e più di frequente le madri, dovrebbero permettere il normale alternarsi dei figli, secondo quanto statuito nel provvedimento giudiziario. Ovviamente, chiarito che i genitori non collocatari (quasi sempre i padri), in virtù di quanto sopra, sarebbero comunque legittimati a continuare a vedere i figli ed a tenerli con sé secondo quando già disposto ius iudicis, il problema più spinoso è quello di coniugare le dette disposizioni con il buon senso, che è la regola che dovrebbe sempre prevalere, a maggior ragione in un simile momento storico. Pur essendo più che comprensibile anche il desiderio dell’altro genitore di voler trascorrere più tempo possibile con il proprio figlio, non bisognerebbe ostinarsi nel voler far mettere in esecuzione, a tutti i costi, quanto statuito, in punto di diritto di visita, nel provvedimento giudiziario di cui si dispone, atteso che di mezzo c’è la salute dei propri figli, soprattutto laddove si è nell’impossibilità di garantire il rispetto di precise prescrizioni a loro tutela. Ispirandosi a criteri di maggiore ragionevolezza, si potrebbe proporre, ad esempio, all’altro genitore, di modificare temporaneamente il calendario vigente, accorpando i tempi di visita del figlio, in periodi più consistenti, di modo da ridurre il via-vai frequente e gli spostamenti del minore con il genitore non collocatario e, di conseguenza, i rischi del contagio. Tuttavia, è fondamentale adottare comunque ogni forma di cautela che possa prevenire ogni potenziale rischio di esporre i minori ad un contagio (tra cui evitare gli spostamenti con mezzi pubblici oppure evitarli o limitarli quando le residenze tra i due genitori si trovano a considerevoli distanze geografiche; evitare il contatto tra i minori e i nonni, soggetti chiaramente più vulnerabili o dunque maggiormente suscettibili di essere contagiati; evitare contatti con altri soggetti maggiormente esposti al rischio di contrarre il Covid-19; cercare di garantire il rispetto delle distanze di sicurezza con gli altri componenti il nucleo familiare del genitore non collocatario). Di segno parzialmente contrario a quanto disposto dal Tribunale di Milano, l’ordinanza del Tribunale di Bari del 26 marzo 2020, con la quale, in un caso in cui, su istanza della madre(genitore collocatario), era stata chiesta la sospensione degli incontri tra padre e minore(abitanti in due comuni diversi), è stato ritenuto opportuno interrompere, fino al termine del 3 aprile 2020 (indicato nei predetti DD.PP.CC.MM.), le visite paterne, stabilendo l’opportunità di esercitare il diritto di visita paterno attraverso lo strumento della videochiamata o Skype, per periodi di tempo uguali a quelli fissati, e secondo il medesimo calendario. Ciò, sulla base delle seguenti considerazioni: gli incontri tra figli minori e genitori che dimorano in due comuni diversi non sono rispondenti alle condizioni di sicurezza e prudenza, previste dai vari DD.PP.CC.MM. Infatti, se che lo scopo della normativa è la limitazione dei movimenti sul territorio (compresi gli spostamenti da un comune ad un altro) al fine di contenere il contagio, a questa devono attenersi tutti i cittadini, compresi i minori. non è verificabile se, durante gli incontri con il padre, il minore sia stato esposto a rischio sanitario, con possibilità di contagio al suo rientro; nell’attuale periodo di emergenza, il diritto-dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie(art. 16 Cost.) e rispetto al diritto alla salute (art. 32 Cost.) Da quanto sin qui evidenziato potrebbe essere più opportuno, dunque, decidere di sospendere il diritto di visita del figlio ed affidarsi esclusivamente ai mezzi tecnologici che, comunque, in un momento così delicato come quello che stiamo vivendo, aiutano a mantenere un contatto, si auspica quotidiano, tra il minore ed il genitore non collocatario, ed a far sentire tutti meno distanti e meno soli. Sarebbe comunque una soluzione praticabile laddove non si fosse costretti a ricorrervi per un periodo particolarmente prolungato. E’ pur vero che ogni caso è a diverso e richiede una sua autonoma valutazione, soprattutto per tutelare il diritto alla bigenitorialità da un lato ed il diritto alla salute dall’altro. Tuttavia, se è necessario il buon senso del non collocatario, è fondamentale che vi sia la collaborazione anche dell’altro, il quale dovrà cooperare in tal senso, spiegando al figlio il perché il genitore non si rechi a prenderlo e favorire i detti contatti. Diversamente, sarà tutto più difficile.  Avv. Laura Fasulo

La Corte di Cassazione con l’ultimo pronunciamento (sent. n. 18287/19 dell’11.06.2019) ha ribadito che l’assegno divorzile spetta solo in particolari casi e non dipende certamente dalla differenza di reddito fra i coniugi. Oramai è chiara ed univoca la direttrice giurisprudenziale degli Ermellini, anche alla luce delle Sezioni Unite dello scorso anno, ossia il rifiuto, anche in presenza di un sostanziale divario di reddito con l’ex partner, salvo che vengano dimostrate condizioni economiche e sociali particolari che non ne facciano venire meno i presupposti. In pratica il coniuge richiedente dovrà dimostrare che la mancanza di mezzi di sostentamento dipendono da fattori esterni al matrimonio, quali ad esempio l’età, le condizioni di salute o l’aver fatto per anni la casalinga per cui si è rimasti lontani dal mondo del lavoro. Come giusto che sia l’onere della prova, inerente a queste condizioni, è completamente ad appannaggio del deducente. Cosicché Il divario fra i redditi dei coniugi non è più di per sé determinante per far scaturire l’assegno divorzile. Pertanto anche un coniuge senza reddito potrebbe non avere più diritto a nulla dopo il divorzio, soprattutto se è ancora giovane per poter cercare lavoro, oppure non ha dato prova che l’assenza di reddito e di occupazione sono dovute a circostanze esterne come la salute o l’impossibilità di trovare un posto di lavoro. E ancora, il diritto sfuma qualora la durata del matrimonio è molto breve. Avv. Claudio Sansò

Numerose le criticità segnalate dall’Autorità garante per l’infanzia e l’adolescenza ascoltata oggi dalla commissione Giustizia del Senato sui disegni di legge in materia di affido condiviso. “No a una divisione predeterminata del tempo da trascorrere con i genitori – afferma la Garante Filomena Albano – ogni separazione è una storia a sé e l’interesse dei figli va valutato caso per caso, tenendo conto della singola situazione e in relazione alle fasi della crescita”. “Bisogna mettere al centro dell’attenzione prima i figli e dopo le esigenze dei genitori”. È questo, in sintesi, il messaggio lanciato dall’Autorità garante. “La bi-genitorialità è il diritto dei bambini e dei ragazzi ad avere una relazione piena, armoniosa, prevedibile e costante con entrambi i genitori. Per gli adulti è responsabilità e attenzione alle reali esigenze dei figli in crescita. L’amore non si misura con il tempo, ma con la cura e l’attenzione”. Quanto al mantenimento in forma diretta, la Garante Albano evidenzia che “si rischia di mettere in evidenza la disparità economica tra genitori nei periodi di permanenza del figlio presso l’uno o l’altro, con inevitabili ripercussioni sull’esistenza del figlio e sulla qualità della relazione genitoriale”. “Nei casi di rifiuto da parte del figlio di vedere un genitore – osserva ancora Filomena Albano – occorre indagarne le ragioni in relazione alla complessità di ogni singola situazione”. Perplessità sono espresse anche in relazione al doppio domicilio, all’intervento dei nonni nel procedimento e alla videoregistrazione obbligatoria dell’ascolto dei minorenni nel corso del procedimento di separazione. “Potrebbe determinare un danno all’equilibrio personale ed affettivo del ragazzo, aggravato dalla possibilità delle parti di porgli domande” dice Filomena Albano. La mediazione, secondo l’Autorità garante, va incentivata. “Ma non può essere pensata in forma obbligatoria perché è un percorso libero, partecipato, riservato e intimo che può essere efficace solo laddove i genitori prestino liberamente il proprio consenso a ricorrervi. Nell’ottica di promuovere la cultura della mediazione si potrebbe prevedere l’obbligatorietà di un primo incontro informativo”. Avv. Claudio Sansò

Il Consiglio Nazionale Forense con la Commissione Famiglia e le associazioni del settore hanno messo in campo le linee guida per la regolamentazione delle modalità di mantenimento dei figli nelle cause di diritto familiare. Il 29 novembre 2017 tali linee guida sono state diffuse presso tutti gli ordini di avvocati d’Italia. Il tutto prende piede dalla riforma del titolo IX capi I e II, del libro primo del codice civile, che ha determinato un sostanziale mutamento nei rapporti di filiazione e familiari e si è provveduto ad effettuare una ripartizione tra le spese correnti della famiglia, in particolare quelle che rientrano nel mantenimento ordinario e quelle straordinarie, che rappresenta uno dei maggiori motivi di attrito tra i genitori in crisi coniugale. Avv. Claudio Sansò

Con l'ordinanza n. 25074/2017 del 23 ottobre 2017 i giudici di legittimità hanno rigettato il ricorso di un uomo che aveva chiesto la revoca dell’assegno di mantenimento attribuito in favore della ex moglie. L’ex coniuge aveva intrapreso l’azione giudiziale partendo dal presupposto che la ex consorte avesse intrapreso una convivenza con un nuovo partner. I giudici della Suprema Corte hanno chiarito che la domanda non fosse fondata in quanto nel corso del giudizio di merito non era stata provata la circostanza la nuova relazione intrapresa dalla moglie avesse i connotati di una famiglia di fatto, tale da legittimare il venir meno dell'assegno. La Corte, ratificando la decisione di secondo grado, ha precisato che "la dimostrazione dell'instaurazione da parte del coniuge beneficiario di un nuovo rapporto familiare che assuma i suddetti connotati spetta, in linea di principio, al coniuge onerato, come fatto estintivo del diritto all'assegno divorzile". Avv. Claudio Sansò 

Con sentenza della Cassazione n. 25166/17 del 24.10.2017 gli ermellini hanno chiarito che nel caso di riduzione dell’assegno di mantenimento, ottenuta a seguito di una pronuncia di modifica, la decorrenza della diminuzione dell’assegno decorre dal momento della pubblicazione della sentenza che ne varia la misura. Non è quindi possibile chiedere il rimborso di quanto percepito dal titolare durante l’iter della causa. Si avrà la portata retroattiva, per il solo assegno di mantenimento al coniuge, soltanto se è dimostrato che l’evento che modifica le condizioni reddituali dei coniugi si è verificato prima della proposizione del ricorso (Cass. ord. 0787/17 del 3.05.2017). Avv. Claudio Sansò